在第二章当中，规定比较复杂的就是损害赔偿这一部分，这部分规定的条文比较多，内容也比较多，这部分我想分成三个层次来说：第一个讲人身损害赔偿、第二个讲财产损害赔偿、第三个讲精神损害赔偿。

　　首先讲人身损害赔偿，人身损害赔偿，我们看到原来在1986年的《民法通则》当中规定的是119条，119条规定得并不好，119条最大的问题是没有规定死亡赔偿金、残疾赔偿金，还有规定造成人身损害的时候，没有精神损害赔偿这样的规定。后来，在司法实践当中，逐渐的确认《民法通则》119条规定得太窄了，所以后来在立法机关规定的一系列的法律当中，做了一些规定，比方说在《产品质量法》当中，规定死者抚恤费的规定，在《消费者权益保护法》里头规定了死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定，在《国家赔偿法》当中，也规定了死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定。那么这些规定都在补充《民法通则》119条规定不足的问题。

　　后来，在最高人民法院人身损害赔偿司法解释当中，就把这些问题集中起来了，然后做了关于人身损害赔偿的司法解释，我们可以看一看人身损害赔偿司法解释一共36个条文，大概从18条到后面的35条都在规定具体的人身损害赔偿的方法，那么这些规定，司法解释的这些规定是很详细的，也有很强烈的操作性，规定得都是很好的，但是有一点规定，引起了社会的强烈反响，是什么？就是死亡赔偿金的规定。

　　最高人民法院在这个司法解释当中，规定的死亡赔偿金的计算方法，采用了一个城乡差别的方法；在以前一段时间，从《消费者权益保护法》以后一直到2001年3月，最高人民法院精神损害赔偿司法解释当中，这一段时间里头，关于死亡赔偿金和残疾赔偿金规定的性质，都认可它是一种精神损害赔偿；那么在人身损害赔偿司法解释当中，突然就把死亡赔偿金和残疾赔偿金作为人身损害赔偿的财产损失赔偿，这样就使死亡赔偿金、残疾赔偿金的性质发生了一个根本性的变化；如果一个精神损害赔偿，大家根据一个损害的具体情况确定，就不会有城乡差别的问题。但是确认死亡赔偿金是一个死者收入的损失赔偿，就一定会存在一个大家收入并不完全一样的，这样的问题。那我们看到，这个是客观的，我们每个人的收入都不一样，我们现在说，赚的最多的，像比尔.盖茨一年赚好几百亿，而且是美元，我们现在普通工人一个月就赚几千块钱，那还是人民币，所以差了很多。

　　那么在司法解释当中，在确定死亡赔偿金作为收入损失赔偿计算的时候，他们要去看比尔.盖茨和普通工人之间这个差别，他看到了城里人和农民的差别，城里人赚的就是多，农民赚的就少，那么确定死亡赔偿金的时候，城里人赔偿的就要多，农民赔偿的就要少，这样大体上计算一下，差不多是这样一个结果，城里人一个人死亡的话，能赔偿40万元，那么一个农民造成死亡的时候，大概也就10万多一点点，差别就这么大。

　　2004年5月1号，人身损害赔偿司法解释实施以后，这种结果在社会上反映出来以后，就引起了强烈反响，大家一致指责最高人民法院的人身损害赔偿司法解释关于死亡赔偿金的规定是一个同命不同价的规定，是同命不同价的赔偿，说同样都是人死了以后，城里人、农民就是不一样的，城里人就可以多赔，农民就可以少赔，所以在这一点上，我是很难理解最高人民法院的司法解释，我一直认为，最高人民法院的司法解释是一个人格不平等的规定，是违反人格平等原则的，你就把农民和城里人对立起来，城里人多赔，农民少赔，不是人格不平等的问题吗？歧视农民人格的问题。

　　我开玩笑的说，按照这样的规定来看，差不多农民的人格只具有城里人人格的四分之一，说我们城里人是一个完整的人格，农民才有四分之一的人格，这种完全不对。

　　在起草《侵权责任法》的时候，我们也是绝大多数学者强烈的要求改变这样一个规则，说能够规定到城里人和农民要用一样的标准，那么在最开始起草草案的时候，比方说2008年草案的时候，其实规定了一个死亡赔偿金的计算方法，后来又把它删掉了，常委在第二次审议的时候，提出死亡赔偿金为什么不把它改正过来啊？后来又加进来了，到最后形成我们现在的16条和17条。从16条、17条来看，其实没有特别去说明死亡赔偿金一定要同命同价，也没有这么说，但是看出这个意思。

　　我先念一下16条，16条是关于人身损害赔偿的一般性规定，我们规定的条文是这样的：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，这是一个层次。

　　然后第二个层次就是造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费、辅助具费和残疾赔偿金。

　　第三个层次是造成死亡的，还应当承担丧葬费和死亡赔偿金。

　　看到这个16条，它是对人身损害赔偿一些项目的规定，就是赔偿哪些，但是怎么样去计算这些赔偿，没有规定，那么这一部分实际上把它留在司法去解决，要最高人民法院来规定具体的方法。

　　但是第17条又规定了一个特别的规则，关于死亡赔偿金的一个特别的规则，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。说在同一个事件当中，大规模的侵权造成了一些人死亡，那么这时候，再去计算每个人应该这么多，每个人应该那么多，大家赔得不一样，可能会引起矛盾，所以在这一点上，就以相同的数额确定死亡赔偿金。有些人说，《侵权责任法》公布以后，17条确定的就是同命同价，其实不对，17条仅仅是在这种情况下是同命同价的，那么这种规定其实意味着前面的第16条规定，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，那个死亡赔偿金也不是一个数额啊，这一点上，我想说我们现在的17条应该借鉴，前几年重庆綦江县彩虹桥垮塌的案子，那个案子一下造成损害、造成死亡大概有200多人，后来财政拿出钱来赔偿的时候，采取的方法也是有差别的，说城里人赔这么多，农村人赔城里人的一半，这是一个，然后成年人是这么多，小孩赔偿一半，就是一半的一半。这样就形成了赔偿的差别，所以大家对那个赔偿很有意见。

　　在这种情况下，大家都是站在一个桥上垮塌以后造成死亡的，为什么要有这么大差别？所以这个是有问题的。

　　所以按照我们现在这种说法，17条这种规定，在同一个事件当中造成死亡的，要承担同样的赔偿数额，不管年龄太大的、年龄太小的，赚的钱多的、赚的钱少的、本地的、外地的、城里人、农民，都用一个标准来赔偿。这样就可以避免矛盾，让大家得到相同的赔偿结果，这个是对等的。

　　反过来说，17条规定在这种情况下，大规模侵权情况下，造成多人死亡的，用同样的数额承担死亡赔偿金，那么意味着前面的16条规定的死亡赔偿金，不是同样的数额。

　　在去年年底和今年年初的时候，人大法工委提供的一个草案当中，曾经做出了一个死亡赔偿金的计算方法，这个计算方法是什么呢？就是以全国当年的平均工资乘以15年，就是以这个结果作为一个中间线，按照现在的算法，大概是40几万，不到50万，以这40几万不到50万作为一个中间线，然后适当的考虑受害人的年龄、收入、地区，可以在这个中间线上下浮动，确定死亡赔偿金的数额。

　　我觉得这个规定其实说得很好，在去年的11月份，我们造成了一个中美《侵权法》的研讨会，美国的耶鲁大学中国法研究中心的主任叫戈卫堡，他在会议上提出，我在你们的草案当中看到一个充满智慧的死亡金赔偿的条文，为什么现在在条文里没有了？然后我们也说，是啊，我们也觉得那个条文很好。最后把这个条文删掉了，这个太具体的问题，将来是不是交给法院解决？

　　所以，我们可以按照条文的逻辑上来考虑、来分析，17条规定的是一个同样、相同数额的死亡赔偿金，那么16条那个肯定不是同样的数额。是不是应该是这样？就是有一个中间线，确定一个中间线，然后对年龄、收入、地区情况上下有一定浮动，比方说一个平均的数额，比方说一年赔偿50万的话，那么这个人死亡的时候，已经80岁了，也赔偿50万吗？一个十几岁的小孩就被侵权行为致死，那么要赔偿50万可能就少，所以就要有这样一个中间线，然后上下浮动，考虑年龄、考虑收入、考虑地区，我觉得是个好的办法。

　　所以在这一点上，关于人身损害赔偿的问题，特别是关于死亡赔偿金的问题，我觉得现在16条规定的不是特别具体，这样将来在最高人民法院的司法解释当中，在解决这个问题的时候，就参照我刚才说的这种方法，就是在《侵权法》草案当中曾经提到的这个方法—中间线上下浮动的方法，我觉得比较管用。

　　在人身损害赔偿的规定当中，还有一个问题就是残疾赔偿金，残疾赔偿金应当赔偿的是收入损失，这部分更侧重于考虑伤前的收入，按照那个收入，我们确定一个标准应该赔偿多少。这一部分，现在也没有一个办法。原来在最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中，规定的办法，大体上我觉得还可以，是不是能这样？

　　人身损害赔偿当中，还要提到一个问题，就是关于死者生前抚养人的生活补助费的问题，我们现在的《侵权责任法》的第16条没有提到这个问题，没有提到这个问题，这个问题要不要赔呢？我们在起草《侵权责任法》的时候，对这个问题有一个很深入的讨论，那就是说，我们如果说死亡赔偿金、残疾赔偿金赔偿的内容当中，包括或者就是死者生前的或者伤者伤前的收入损失的话，那么在这种情况下，受害人生前或者伤前抚养的那个人，还可以请求一个生活补助费吗？这时候就不应该了，我们看到，在《民法通则》119条当中规定，侵权行为造成受害人死亡的，他生前抚养的那个人可以请求生活补助费，是因为当时根本就没有死亡赔偿金的赔偿，根本就没有这个项目。

　　现在又赔偿死亡赔偿金，然后再赔偿一个死者生前抚养人的生活补助费的话，等于让侵权人承担了两次赔偿责任，这个赔偿是重复的。原来在《民法通则》当中，关于残疾赔偿当中，仅仅赔偿的是死者生前受害人的生活补助费，而不是收入损失，所以后来最高人民法院司法解释当中也规定他受到伤害前有抚养人的，抚养人也可以请求生活补助费的赔偿，是基于残疾的赔偿就是一个生活费的赔偿，所以才有这样一个赔偿。

　　那么现在死亡赔偿金、残疾赔偿金，它就是一个死者收入或者造成残疾的受害人受伤前收入的赔偿，那就不应该再有生前或者伤前抚养的人生活补助费的赔偿，所以这点上，是一个很大的变化，还要请大家特别的注意。

　　在18条规定的这种情况就是具体情况，就是关于请求权人和责任人之间的一些变化，18条说，被侵权人死亡，他的近亲属有权请求侵权人承担赔偿责任。这个等于是一个请求权的规定，说被侵权人已经死亡了，就没有人来行使这个权利了，那么法律直接规定他的近亲属有权享有侵权请求权，这是一个。

　　还有一个，被侵权人为单位的，这个单位分立合并的，承继这个权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。比方说这个企业的财产受到损害了，这个企业就是被侵权人，是那个受害人，那么这个企业在请求侵权人承担责任的时候，它有分立有合并，这个时候谁来享有这个权利？那么分立合并只要是承继这个单位，承继权的那个单位，他就有权请求赔偿。这是一个规定，这是关于请求权的赔偿，请求权的规定，请求权人的规定。

　　那么还有一个，被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用。这也是一个关于赔偿权利人的一个规定。那么这个赔偿权利人是什么呢？就是说我可能是死者的近亲属，也可能不是死者的近亲属，但是都给这个受害人死亡的时候支出了费用，那么他就是请求权人。那么这一部分规定的，就是造成死亡的谁是侵权请求权人这样一个规定。

　　那么这一部分规定，其实原来是放在第一章当中，后来我们把它整理以后，就放到了这个部分，这一部分规定比较简单，没有特别的要说的。

　　这是介绍的第一种，关于人身损害赔偿的问题。

　　第二种就是第19条，侵害他人财产的，这个财产损失的计算问题。这一部分，我们觉得19条规定得不算好，我们说关于财产损害问题，我们觉得确定财产侵权责任，最重要的规则应当是计算直接损失和间接损失，还有一点，我们纯粹经济利益损失，它怎么去计算，也是一个问题。但是我们现在的19条，把这些东西都回避了，仅仅说了一个侵害财产的时候，有一个计算方法，而且这个计算方法说得也不好，他说侵害他人财产的财产损失，按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，这里头有一个问题，这个最基本的计算方法是损失发生时的市场价格，这个规定对吗？我觉得不对。

　　那我们在研究《侵权法》的时候，我们说财产损失，如果计算它的赔偿数额的时候，应该用判决确定的时候来确定这个财产价格，说一个最简单的事例，比方说我一个侵权行为把一个房子给搞坏了，这个房子比方说一年前我侵权，一年前这个房子值3千块钱，那现在呢？我现在到一年以后，现在开庭审理了，要确定赔偿责任，那现在房子已经涨到一万块钱一平方了，那么你要赔一万块钱一平方还是三千块钱一平方？按照我们今天的规定，就应该按照三千块钱一平方赔啊，那受害人现在损失大了，这个损失是谁给造成的？是法律给造成的。说一百平方米，三千块钱，是30万，赔30万，但是我现在要买这套房子，我现在得花一百万了，损失了70万啊！这个算法对吗？根本不对。

　　所以我们原来一直主张对于财产损失的价格赔偿，应当按照判决确定之前，其实是什么？就是法庭言词辩论终结之前，按这个时候价格计算，是最合理的，当然也有，比方说原来这个东西很贵，到时候侵权案件在审理的时候，这个东西已经贬值了，这种情况也有可能，那么这种情况，我们主张按照侵权当时的价格来计算，就是计算财产损失的时候，一定要有利于受害人权利损害的补救，但是现在这个规定不行，对这点，我们有很强烈的反对意见。

　　好在这个条文最后还说了一个：或者其他方式计算。如果要没有这个其他方式计算，这个条文就不能用了，但是现在，可以说，现在财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式来计算，大体上还可以，但是说起来这个规定是不怎么好。这是关于财产损害的问题，我觉得现在这个规定还赶不上《民法通则》117条的规定，117条的规定比现在规定得还好。

　　下面还有一个条文，就是第20条的规定，20条的规定，规定得比较复杂，它说：侵害他人人身权益，造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。被侵权人的损失难以确定，侵权人因次获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

　　这个条文前面的这一部分其实借鉴的是《商标法》的规定，《商标法》规定，一个商标侵权，可以按照实际损失赔偿，也可以按照侵权人因此获得的利益来计算。这个方法是对的，特别是在商标侵权当中，这种做法更好用。把这一段引到现在的20条作为人身权益造成的财产损失来计算的方法，这个时候主要指的是什么？按照我的想法，这个条文主要讲的是什么呢？讲的是类似于像侵害姓名权、侵害肖像权这样一些权利，这种侵害人身权利或者利益造成财产损失，这个财产损失不太容易计算，有可能是能计算的，也可能是不能计算的，比方说盗用他人的肖像去做广告，那么这时候有损失，这个损失怎么去计算呢？可能是不是这样？你用人家的肖像去做广告，你的产品总共赚了多少钱，比如说利润一百万，那么能不能算出里面大概有10%是因为做广告发生的？就类似这样的情况。

　　那么要确定你能取得的利益，是能确定的，当然赔偿就可以确定了，那么还有，比方说用他人的姓名做商标、做广告，这样侵害了人身权益，是不是也可以用这种方法来计算？实际造成财产损失的，就按照财产损失来计算，那么实在计算不了财产损失的，那么你有所有利益，所有利益也是一种。

　　我原来在研究《侵权法》的时候，我觉得有一个想法，我觉得最典型的案件就是原来王华英的案件，这是河北省石家庄中级法院判的那个案件，王华英是一个公司的职员，这个人大概有点爱贪小便宜等等这样一些事情，还有一个缺点，也不是算缺点，就是监督领导，领导去搞点不正之风，请人吃饭干吗的，她就到处去告状，后来领导对她就有打击报复，然后《人民日报》就支持她，就把这个领导搞得很狼狈。

　　有一个作家上当地去考察，一考察的时候，觉得王华英和政府，《人民日报》去支持她，但是人也有毛病啊，就写了一篇文章，一篇小说，就描写王华英，把王华英的缺点写得淋漓尽致，然后这个文章当中，有14句骂人的话，就是诽谤的语言，说王华英是“特号产品”、“大妖怪”、“小妖精”，说她是一个江西出产的“特号产品”等等这样的词语。

　　后来这个案件确认是侵权，确认侵权以后，描写王华英的这个文章一共得了几千块钱的稿费，这个稿费算不算利益？这个稿费，因为法院当时也没有经验，就判决这几千块钱的稿费全部依法没收，收归国库所有，那么按照这样的情况，我觉得这个案件就应该适用现在的20条，一个是说王华英有损害，那可以赔偿，如果王华英的损失难以计算，说这个作家写这篇文章到底得了多少钱，把这个钱作为获得的利益来判决他赔偿，是不是也可以？

　　原来我的想法是什么呢？就是说如果一个侵权行为人，他的侵权行为当中获得了利益，这个利益应该确定是赔偿的数额，同时确定赔偿数额应该高于所得的利益，这样才对他有一个制裁，我们现在的规定，直接按照他的利益确定赔偿，也可以，制裁的那个力度好像差一点。

　　这个条文最后还说了一个，说损失也不能确定，利益也没法确定的时候，这个时候怎么办？这个时候就由法官来酌定了，那就是下面那句话，侵权人因此获得的利益难以去确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，那么向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

　　那么这个规定就是讲了这个，法官最后有一个决定的权利，适当决定的数额就是它，没有别的可说的了。

　　这是讲的20条，后面讲到还有一点，就是21条，侵权行为危及他人人身财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。这一部分是对前面15条规定的具体应用，那么这里面好像没有太多的理论可说。

　　下面要说的就是第三个损害赔偿，就是精神损害赔偿，这个精神损害赔偿，现在规定在22条，这个22条规定，我们也是认为比较有缺点的一个，但是现在通过的这个条文大体上还可以接受，就是不够具体。原来这个条文写得更差，原来的条文是这样写的：故意侵害他人人身权造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。现在已经改得很好了，现在的条文和草案相比，第一个去掉了“故意”，这是我们坚决主张要去掉的，我们知道，在侵权行为当中，绝大多数都是过失侵权，故意侵权很少，我们要精神损害赔偿，必须坚持故意侵权才可以，那就没有多少可以请求精神损害赔偿的了，所以这个是不对的。

　　现在“故意”已经去掉了，还有一点，原来说侵害他人人身权，仅仅是权利才可以，现在也写成了人身权益，既包括人身权，也包括人身利益，所以现在既然规定的是侵害他人人身权益、造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，这个范围就比较宽了，而且因为有了人身权益这样一个规定，我们还可以进一步去解释。这个条文在规定精神损害赔偿的时候，我们看到在《侵权法》通过的时候，立法机关有一个说明，说是在我国的现行法律当中，第一次提到精神损害赔偿这个概念。如果从文字上说，是不是这样？是这样。但是真正讲实质的精神损害赔偿，并不是从今天开始的。

　　在《民法通则》120条规定，那里头讲了一个赔偿损失，就是侵害他人姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响等等责任，也可以请求赔偿损失，其实也可以请求赔偿损失这个概念，其实讲的就是精神损害赔偿。

　　从《民法通则》实施以后，我们在立法上，在司法实践当中，作出那么多规定来，也是精神损害赔偿适用的范围越来越大，其实都是依据120条规定解释出来的，所以说120条规定，其实是第一次规定精神损害赔偿，只是没有写这个词而已，当然我们这么说也不错，因为法律第一次明确规定精神损害赔偿，确确实实是这个条文写的。

　　现在按照22条的规定，是不是可以这样来理解？第一，侵害人身权益，那就包括侵害人格权、侵害身份权，侵害人身利益的这样一些侵权行为，都是精神损害赔偿保护的范围，这是一点，第二点，要造成严重精神损害，严重精神损害包括什么啊？我想是不是应该包括精神利益的损害和精神痛苦的损害，凡是造成精神利益的损害、精神痛苦的损害，都是精神损害赔偿的范围，按照这样一个思路来理解，我们就可以把22条解释得比较宽。

　　我们想理解22条的时候，是不是还要参考我们原来2001年最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释，我们都觉得那个司法解释规定，应当是规定特别好的一个条文、一个解释，那些解释当中，对于精神损害赔偿的适用范围，说得很清楚。说按照那样一个思路，我们再看我们今天的22条，可不可以按照这样一个想法来说？

　　第一，侵害物质性人格权的，除了赔偿财产损失以外，应该赔偿精神损害。

　　第二，侵害精神性人格权，比方说姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、人身自由权等等这些精神性的人格权，包括那个知情权，除了直接造成财产损失的应该赔偿以外，也应该赔偿精神损害，这是第二点。

　　第三点，侵害身份权，原来在最高人民法院的司法解释当中规定的是，诱使未成年子女脱离监护，诱使被监护人脱离监护，这时候侵害亲权和亲属权的应该承担精神损害赔偿的责任，我觉得这个应该是管用的。

　　还有我们的《婚姻法》第46条规定，离婚过错损害赔偿里头就包括配偶权的损害，配偶权也是身份权啊，所以我们是不是可以规定侵害身份权、侵害亲权、亲属权、配偶权，包括监护权受到损害的，也可以请求精神损害赔偿，这是第三点。

　　第四点，侵害死者的人格利益，这个最高人民法院原来精神损害赔偿司法解释当中规定，侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨，这些都是死者人格利益，这些也可以请求精神损害赔偿。

　　第五点，司法解释当中还规定，其他人格利益受到损害，其他人格利益受到损害，就没有现在那些具体的人格权进行保护的这些，这些受到损害也可以请求精神损害赔偿。

　　第六，原来精神损害赔偿司法解释当中有一个特别好的规定，就是侵害具有人格象征意义的特定纪念物品，造成人格利益损害的，也可以请求精神损害赔偿。这个规定非常好。在世界各国的立法当中，我们能够看到的，大概只有日本有这种规定，其他的国家都没有，我和人大法工委的代表团，我们一起到欧洲去访问的时候，给德国人和荷兰人介绍我们这个规定，他们都说哇，中国人规定得真好，确确实实是好的。

　　那么这一部分原来在2002年的《侵权法》草案当中，曾经写进去过，后来把它删掉了，这部分是不是就不可以再赔了？我想，我前面说的六种，其实都可以解释到22条当中讲的侵害他人人身权益当中。财产类是吗？财产的损害赔偿的不是那个财产损失，赔偿是那个财产损失当中包括的人格利益的损失。要按照这样的说法来解释，就可以包括到这个里面来。

　　我举一个案例来说，这是浙江金华法院判的一个案子，说一个叶姓的一家，他们家里头有一个祖宗的画像，大概传下来有一百多年了，周围有20多户姓叶的人都供奉这一个祖先，每到过年的时候，他就把这个画像挂到客厅，大家来磕头、祭拜，这个画像因为时间很久远了，就比较旧，已经不是那么很好了。

　　这一天，他就找了一个装裱店，让装裱店重新装裱一下，这个店主人也收下了，店的主人收下这个画像以后，就和夫人一起出去旅游，家里剩下丈母娘在家里看家，丈母娘在家里闲不住，就打扫卫生，把一些破破烂烂的东西一块收拾收拾，一起就卖给收破烂的，把人家的祖宗也给人家卖了。

　　那么等到老板旅游回来以后，也没看到这个画像，也没想起这个事情，等一定的时间到了以后，叶先生就打电话，说我的画像裱好了没有？说，啊呀，对不起，忘了。再一找就找不着了，最后问明白是卖给收破烂的，也找不回来，那么最后老板就给叶先生打电话，说对不起，你来吧，我这个画已经丢了，没办法赔你。结果去问是这么回事，叶先生非常生气，说我们家祖宗，20多户人家的祖宗，被你们家就给当成破烂卖掉了，这个损害大不大？

　　然后老板说，那怎么办啊？我也没有办法解决，赔偿达不成协议，后来叶先生向法院起诉，起诉的时候，就引用最高人民法院的规定，说这是具有人格象征意义的特定纪念物品，你是不是应该赔偿精神损害啊？最后法院支持他的请求。

　　你看对于这样一个祖宗画像，这是一个特定的纪念物品，对于这个物造成的损害，也是一个财产的损害，但是由于这个财产当中，这个物当中包括人格利益因素，其实损害的是人格利益，那么物值多少钱，那赔多少，因为这个物的损害又造成了我精神上的损害、人格利益的损害，不可以请求精神损害赔偿吗？所以完全可以解释到第22条当中来。

　　所以，现在的22条如果把它解释开的话，我觉得还可以。所以这个精神损害赔偿的规定，大体上还可以需要解释。

　　下面我介绍第二章中的第六个问题，这部分应该说问题也不大，就是防治侵害行为这种。现在的23条规定，因防止制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担侵权责任，被侵权人逃避或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当的补偿。

　　这种行为在《民法通则》109条规定过，后来在最高人民法院关于贯彻《民法通则》的若干意见当中也规定过，后来在人身损害赔偿司法解释第15条又规定过，所以这个是以前经常规定的一个问题，基本的内容没有什么太多的要说的，规定也不复杂。

　　现在23条把这个东西重新进行整理，规定就是两个层次，第一个，就是因为防止制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，那么这时候有侵权人，当然是侵权人承担责任。我们说这种叫做见义勇为，这个人去伤害这个人，然后你上去为了救他，你把他给打跑，然后他把我也造成伤害了，那么这种情况下，他是侵权人，当然他要承担责任。这是一个层次。

　　第二个层次，如果侵权人逃跑、逃匿或者无力承担责任，那么这时候，找不着那个侵权人承担责任，那个受益人因为他的权益受你的行为得到了保护，那么他应该给予你一定的补偿。这是讲的这种情况。

　　其实还有一种情况，就是防止他人受到损害，其实有一些是属于其他没有责任人的情况下，那么这种情况下，受益人应该有一个特别的补偿，但是《侵权法》23条没有做这样的规定，所以这部分，我觉得比较简单，原来的规则大家也都比较清楚，不用特别的去说明。

　　我想要再特别说明的一个问题，就是第七个问题，就是24条规定的公平责任的问题，这一部分24条是这样规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方来分担损失。这个规定原来是规定《民法通则》132条，那么这个条文到底怎么去理解？很多人认为这个条文规定的就是公平责任原则，公平责任原则是一个规则原则，所以它应该和过错责任、无过错责任是一个同等的规则原则，所以把它抬高的地位抬得很高。

　　在很长的时间里，大家认为我国的《侵权责任法》的规则原则包括过错原则、公平原则和无过错原则三个规则原则，这个说法是不对的，公平责任原则其实并不是一个规则原则，它仅仅是处理一种损害责任承担的一种特殊情况，如果把它作为一个规则原则来对待的时候，就会使这种公平责任被滥用，所以我们最近这些年来，一直强调公平责任，不是一个规则原则，而仅仅是一种责任分担的形式。

　　说公平责任不是一个规则原则，我想我有三点理由，第一个理由是什么？就是因为原来在《民法通则》当中规定公平原则的位置不是规定规则原则的位置，今天在《侵权责任法》当中规定公平责任，也不是规则原则的位置，我们可以看一看，在《民法通则》当中，规定规则原则是在哪里？是在民事责任这一章，就是第六章第106条，106条规定了三款，第一款是合同责任的规则原则，第二款是侵权责任的过错原则，第三款是侵权责任的无过错原则，这是规定规则原则，它的地位就是这么高，在所有的民事责任当中，规定的第一条是规定规则原则。

　　那么，《民法通则》把公平责任原则规定在哪里？规定在132条，就隔了20多个条文了，才写了公平责任。那么《民法通则》规定侵权责任，到133条就写完了，再就没有了，那就等于是倒数的第二条规定的是公平责任，那我们推测，如果《民法通则》立法者认为公平责任是一个原则的话，那么他应该放到106条第四款，或者了不起放在107条，他怎么会放在132条呢？所以，《民法通则》规定公平责任的条文的位置说明他不是把它当成规则原则的，那么我们现在的《侵权责任法》也是这样，《侵权责任法》规定规则原则，我刚才讲过是第六条、第七条，那是规定规则原则的位置，那么现在规定公平原则，规定的是24条，这24条是讲赔偿责任之后规定的一个条文，怎么能说它是规则原则呢？所以《侵权责任法》根本不把公平原则当成一个规则原则。

　　所以在这一点上，我想是不是请各位在学习《侵权责任法》的时候，应该掌握公平责任，立法者从来没有把它当成规则原则来对待，这是第一点。

　　第二点，就是公平原则它所调整的范围其实非常的狭窄，其实就是调整什么？一个人的行为造成另外一个人的损害，双方对于损害的发生，都没有过错的情况，那么它不仅仅调整的范围窄，而且这种情况是严格的侵权行为吗？不是，一个人的行为造成另外一个人的损害，双方都没有过错，怎么是侵权行为呢？所以这种责任其实都不是侵权责任，仅仅是因为损害需要分担，才把写到《侵权法》当中来，所以这一点上，不应该这样去看。第二点理由就说，它调整的范围太窄，而且它不是一个普遍适用的规则。

　　不仅仅调整的范围窄，而且这种行为根本就不能严格意义的侵权行为。这是第二点。

　　第三点，在现实生活当中，我们在审判实践当中，如果把一个人的行为造成另外一个人损害，双方对于损害的发生都没有过错的情况下，一律都要适用公平原则的时候，让双方分担损失，结果可能是不公平的。

　　我也说一个案例给大家听，说明这样一个观点。我原来一个学生在一个法院当民庭庭长，有一天下课休息的时候他给我讲了一个案件，说看看怎么处理好。一个中学中午休息的时候，男生吃完饭就跑到操场上去踢球，一方带了球就过来进攻，到了对方的球门禁区了，守门员就很紧张，带球冲过来的人上来就一脚射门，然后守门员一扑，就扑这个球。球没扑到，在手上弹了一下，正好打在眼睛上，把守门员的眼睛打得差不多失明了。

　　那么这个孩子的家长就火了，就向法院起诉要告学校，要告守门员受害人这一方。学校说，学校没有关系，不是学校组织的活动，和学校有什么关系呢？是他们自己踢球。这样，受害人的家长说那我不告学校，我告学生，就是踢球这个人，就是他踢的，造成我的损害。

　　合议庭在审理这个案件以后，大家在一起讨论，就有两种不同的意见，一种意见认为，这就是132条的规定，一个人的行为，踢球的行为造成另外一个人损害，就是守门员的损害，对于损害的发生，双方都没有过错，对啊，确确实实没有过错，但是在这样一种情况下，就符合132条的规则，那就应该双方分担损失，所以第一种意见就是这样一个意见。

　　第二种意见认为，尽管是这样，尽管这个行为造成损害，符合132条的规定，但是这种案件如果要是确定双方承担责任来说，对踢球的这方是不公平的，踢足球就有风险，踢足球很可能就踢伤，他又不是故意的，他又不是有严重过失，怎么能让他承担？他完全是一个正当的体育行为，你去扑没扑住，弄到眼睛上了，造成损害，这应该是情理之中。对于这种情况，要求射门的学生承担一定的责任，显然不公平。

　　这两种意见就争执不下，后来我的学生就问我，杨老师，你的看法是什么？我说两种意见都对啊，第一种意见有132条，第二种意见也有依据啊，那么学生就问我，第二种意见的依据是什么？我说可以参考，我们中国虽然没有这样的规则，但是可以参考外国的东西很多，我说第一个，可以直接参考好像《埃塞俄比亚民法典》2068条，这个2068条规定，在体育运动中，包括观赏体育运动的人造成损害，谁都不承担责任。为什么？就是体育就是有风险的，只要体育的风险发生了，让谁承担责任都不合适，如果要是怕风险，就应该事先去投保才对。所以这个规定是有道理的。

　　还有一个规定，就是美国《侵权法》的规定，就是自甘风险，也有人把它叫做自冒风险，就是你知道一个行为，一个活动有风险，你还去参加，自愿参加，那造成损害能让人家承担责任吗？就不能承担责任。

　　足球这么危险，你去踢，造成损害，当然是意料之中的，所以要赔偿就不合适的。

　　所以我说要根据这样外国法的规则，我倒觉得这个案件不赔更公平，赔了反而不公平。

　　后来，他们就回去又重新讨论这个案件，讨论完了以后，比较赞成我的想法，后来就做了一个判决，判决不赔。判决书的理由就说：足球运动是充满风险的运动，受害人自愿参加足球运动，就应该视为他自愿接受风险，造成损害不应该让谁来赔偿。

　　你看这样一个案件，如果要是适用公平原则呢？由双方去分担损失，反过来是不公平的，但是现在判决不赔偿，反过来都公平。这个案件后来在《人民法院报》上也刊登过类似的案件，大家都认为这种判法可能是更好的。

　　你看，公平责任原则是一个普遍适用的原则吗？不是。所以这一点上，我们要说，公平责任原则仅仅是在《侵权法》当中处理这样一种特殊的造成损害的责任分担的问题，不是普遍适用的规则，这点必须明确。

　　我们有了《侵权责任法》以后，我们有人还强调24条规定的规则就是公平责任原则，就是和过错责任无过错责任原则是同等地位的一个规则原则，就没有任何法律根据。所以这一点上，我觉得我们法官应该特别的注意，不要再把24条规定的公平责任当成一种规则原则来对待，这一点应该特别的注意，这是第七个问题。

　　第二章就剩最后一个问题了，就是第25条，第25条规定：损害发生以后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式，协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付，一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。

　　这个条文规定，就是赔偿费用的支付方式问题，具体规定有两种，就是一致性赔偿和定期金赔偿。特别是在人身损害赔偿当中，什么情况下适用一次性赔偿？适用定期金赔偿？其实范围不是很宽，那么这部分的范围，大概是这样，我们在理论上界定，就是将来的多次性给付，这个就是可以适用一次性赔偿还是定期金赔偿的情况。那么这种情况，大概就包括这么几种，一个就是残疾赔偿金，可以一次性赔偿，也可以分期赔偿，还有一个就是残疾人的生活辅助器具费，这个也可以定期赔偿，还有原来赔偿死者生前抚养的人生活补助费的时候，也可以定期赔偿，也可以一次性赔偿。

　　这几种赔偿，都是从判决确定之日起，向后延伸的赔偿责任，我们说在赔偿责任当中分成两部分，一部分，判决确定之前的赔偿，比方说误工损失、医药费，财产的直接损失等等这样一些，这些都是从判决确定时间起，以前发生的到现在一次都赔完了，这个当然是要一次性赔，这是判决之前确定的发生损失的赔偿。

　　刚才我说这种残疾赔偿金、残疾人的生活辅助器具费，它是从判决确定以后，向后发生效力的赔偿，而且要延续很多年的，比方说残疾赔偿金要赔偿20年，生活辅助器具费赔偿20年，甚至还要更长，那么这个时候赔偿这么多年，这么多年赔偿，是让他一次性就赔偿？还是一年一年的去赔偿？两种方法都可以。

　　说起来，定期金赔偿可能更准确、更合理。然后要一次性赔偿，可能有不合理的地方。我举一个事例来说，这是北京判的一个案件，北京判的这个案件，受害人叫许诺，这大概是一九九几年的一个案子，这个许诺当时是九岁，他放学的路上，和另外一个学生两个人一边走，一边玩，就走到了一个设计院的门前，这个设计院有个院，院外面门这块有一个变电房，这个变电房边上有老百姓的一个小仓库，这个小仓库下面放了一个三轮车，变电房上面是一个平顶的，不是很高，许诺就跟那个小孩说，变电房上面有很多扔的玩具，可以把它捡下来玩，然后他就站在三轮车上，爬到那个小仓房上，爬到小仓房上以后，爬到变电房上了，变电房有一个电线杆，这个是引线进来的，就是高压线进来以后，要去变电。这个电线杆有一个电闸，这个电闸是一个裸露的电闸，这个裸露的电闸原来好像在2.2米的位置上放着，这个时候，一般的人到了房顶上也不会碰到这个电闸，但是后来维修的时候，就把这个电闸降到了1.4米。

　　许诺到了房顶上，房顶上有个墙，到了墙上往下一蹦，结果双手就抱在这个电线杆上了，刚好抱在裸露的电闸上，一下子高压线一打，就把他打到下面来了，摔到了房底。

　　后来，就造成双臂截肢的这样一个后果。后来就向法院起诉，法院判决赔是肯定要赔的，这样，最后就判决赔了209万人民币，你想在一九九几年的时候，209万是一个相当高的数额，是一个天价的赔偿金，为什么算出来这么多啊？就是这样一次性赔的，当时小孩是九岁，算到他要活到北京市男人的平均年龄是73岁，这样就赔了60多年，60多年，每年赔多少，每年赔多少。然后还有一个，双臂截肢以后，那个假肢费，这个假肢费每年赔多少，然后这些算到一起，除了前面那些医药费以外，就是判决以后判定的将来的赔偿，100多万。

　　后来这个案件就进行申诉，后来我也参加过讨论这个案件，后来我说这个案件大概就是定期金赔偿可能更合适，为什么？我们就看到这样一个情况，当时的银行利率是3%，然后说你现在把你的赔的209万，比方就是200万，现在要把200万赔偿金拿到手里以后，然后存到银行，一年就是好几万的利息啊，在这样一种情况下，是不是不公平？这种情况下，最公平的就应该是定期金赔偿，你活一年，我赔一年，可能这样比较合适。所以两种方法都可以用。

　　这个案件讨论以后，我们就很强调在人身损害赔偿当中，有些适用将来多次性赔偿的这种，最好用定期金赔偿比较合适，对于这种情况，在国外的《侵权法》当中，是以定期金赔偿为主，一次性赔偿为辅，在我们中国的司法实践当中，是以一次性赔偿为主，定期金赔偿为辅。后来我们第一次提出来要求写定期金的时候，是在最高人民法院制定关于触电的人身损害赔偿的司法解释当中，在这个里头第一次规定了定期金赔偿，但是那里头只是一提。

　　后来在制定人身损害赔偿司法解释当中，我们又提出这个要求、这个意见，说一定要写好定期金，而且要把它写成比较详细，后来在司法解释中，写了两条，因为定期金赔偿有一个问题，就是拖的时日比较长，这时候侵权人，他的赔偿能力会不会有保证？所以强调确定定期金赔偿的时候，一定要提供担保，那么这些规定在原来最高人民法院人身损害赔偿司法解释当中，规定得都比较清楚。

　　这一部分写到《侵权责任法》以后，就确定了现在的25条，第25条关于赔偿的问题，就是将来的赔偿，可以一次性赔偿，也可以定期金赔偿，现在规定这个，也仍然是以一次性赔偿为主，定期金赔偿为辅，然后再规定，如果定期金赔偿的时候，应该提供相应的担保，那就是说，原则上还是应该一次性赔偿，一次性赔偿如果有困难的时候，这时候可以分期支付，就是定期金赔偿了，定期金赔偿应该提供相应的担保，保证受害人赔偿权利能够得到实现。

　　所以这部分规定，应该说原则上也不错，也可以，但是不够细，所以在这一点上我们想是不是还应该再整理一下人身损害赔偿司法解释当中，我们一些相关的规定，然后把那些司法解释的那些规则，把它重新整理以后，作为支持《侵权责任法》25条规定的具体方法？我觉得这样可能会是一个比较好的主意。

　　第二章当中，全部介绍完了，第二章的内容非常的丰富，《侵权责任法》当中，法理蕴含最复杂的一部分，所以我们在学习这部分的时候，你不要看它仅仅是20个条文，这20个条文的内容非常的复杂，非常的有道理，要特别的学习和掌握。